【裁判要旨】工程项目真实并不当然阻却条约诱骗的认定，评判时需稽核被告人与工程项目有无直接关系、被害人是否陷入了缺点认识处罚财物。被告人违背条约资金安全利用和专款专用的约定，将被害人的财物用到难以产生收益的领域，应认定具有造孽霸占目的，而认定条约诱骗的数额则取决于诱骗行为的持续韶光和紧密程度。
案号
一审：（2019）沪02刑初81号
二审：（2020）沪刑终120号
【案情】
公诉机关：上海市公民审查院第二分院。
被告人：江国荣。
上海市第二中级公民法院审理查明：2012年10月，被告人江国荣在长江岩土工程总公司（以下简称长江岩土公司）尚未中标海南海花岛填海工程项目（以下简称海花岛项目）的情形下，以能够从该公司分包海花岛项目并和被害人杨某某等人互助开拓为由，和杨某某等人签订了关于共同经营围海造田项目互助协议，并详细约定了项目的规模、施工期限、出资比例、工程款结算期限、利润分配等事变，取得杨某某的信赖。
2012年10月至2013年1月，江国荣在明知尚未分包到海花岛项目的情形下，分别以项目正在施工等情由分三次共骗取杨某某为海花岛项目支付的投资款7000万元，并在每次收取钱款后随即将其用于归还大量个人债务、支付其他工程款、个人消费、对外借款等用场。
2013年1月，江国荣在杨某某几次再三追问项目进展的情形下，又向杨某某供应了假造的分包条约书，连续欺骗杨某某。至案发，江国荣既未分包到海花岛项目，又无法按约定归还被害人杨某某的7000万元投资款。
【审判】
上海二中院认为，被告人江国荣以造孽霸占为目的，在签订、履行条约过程中虚构事实、遮盖原形，骗取对方当事人财物，其行为已构成条约诱骗罪，且数额特殊巨大。依照刑法第二百二十四条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以条约诱骗罪判处被告人江国荣无期徒刑，剥夺政治权利终生，并处没收个人财产100万元；被告人江国荣的违法所得予以追缴并发回被害人，不敷部分责令退赔。
一审宣判后，江国荣提出上诉，称其没有造孽霸占的目的，因客不雅观缘故原由导致条约不能履行或者所欠债务无法偿还，且本案是一起民事轇轕，其行为不构成条约诱骗罪。
辩解人提出，江国荣不构成条约诱骗罪，在与杨某某签订海花岛互助协议时，江国荣并没有遮盖海花岛项目尚未接到的事实，更没有虚构海花岛项目已承接到的事实。杨某某支付7000万元投资款时，江国荣尚不明知海花岛项目已经无法承接到。
在确定无法承接到海花岛项目后，江国荣向杨某某出具明晰偿7000万元及相应利息的还款承诺，可以证明其主不雅观上没有造孽霸占的目的。
纵然按照审查机关的认定逻辑，江国荣也该当在2012年12月24日才知道了放弃海花岛项目的决定，江国荣此时已收到杨某某支付的5000万元投资款，因江国荣并未采纳虚构事实、遮盖原形的手段，原判应予扣除，只能将江国荣2013年1月5日收到的杨某某2000万元投资款作为犯罪数额。原判认定事实缺点，且量刑崎重。
上海市公民审查院认为江国荣的行为构成条约诱骗罪，建议二审法院驳回上诉、坚持原判。
上海市高等公民法院认为，江国荣在明知尚未分包到海花岛项目的情形下，以造孽霸占为目的，向被害人杨某某虚构项目情形和施工进度，遮盖款项实际用场，骗取杨某某7000万元投资款后用于个人消费、归还债务、支付其他工程款、对外借款等，致使无法归还杨某某的投资款，显然江国荣的行为并非民事轇轕，而是构成条约诱骗罪。
另基于行为的紧密性和连贯性，应对江国荣条约诱骗7000万元进行整体评价和认定，不能仅认定第三笔2000万元。
综上，原判认定江国荣犯条约诱骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律精确，量刑适当，审判程序合法。上海高院遂裁定驳回上诉，坚持原判。
【评析】
条约诱骗是经济领域的常见犯罪，其侵害的法益是社会主义市场经济秩序、条约管理制度及公私财产权，严重影响了市场交易的公正信用交易规则。信用是当代市场经济的核心和灵魂，一旦缺失落将会导致市场资源配置的紊乱或扭曲。
市场经济的特质是市场主体在法治的保障下基于信用而追求利益的最大化，经济条约是受道德约束和法律保障的平等的权利责任关系文本，其订立和履行是可期待的信用。
条约诱骗实质上是对市场信用的毁坏，必须严厉打击以掩护康健有序的市场经济秩序。但是以条约为纽带的纷杂和多变的经济领域，涌现了不同样态的诱骗形式，其审理难点在于行为人的行为貌似一种经济轇轕，乃至有真实项目、互助框架，但抽丝剥茧后却创造条约诱骗隐蔽个中。
当前认定造孽霸占目的的法律阐明除所列的兜底性条款外，别的行为表现并不能涵盖当前所涌现的条约诱骗认定，为有效惩办犯罪，须要冲破传统思维，紧扣有无虚构事实或遮盖原形以及有无造孽霸占目的这些核心要素，并结合事实和证据以及法官的审判履历进行综合剖断。
既不能因条约诱骗行为仅是被告人与被害人之间浩瀚互助项目中的一部分就认定为经济轇轕，也不能因条约项目真实就阻却条约诱骗行为与结果之间的因果关系判断。
详细到本案，紧张涉及两个问题：一是工程项目真实是否能够阻却条约诱骗罪的认定？二是本案的犯罪数额如何认定？
一、对被害人是否陷入缺点认识交付财物的评判
本案条约诱骗行为较为分外，起因于真实的海花岛项目，对此环节被告人并没有虚构，且被告人江国荣与他人一起为承接这项工程确实做了一些诸如实地稽核、与分包方协商等前期事情，但这些客不雅观行为并不能因此阻却被告人没有履行条约诱骗行为。众所周知，条约诱骗罪是指以造孽霸占为目的，在签订、履行条约过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
有教授认为，条约诱骗罪与条约敲诈的根本差异在于条约诱骗罪是利用签订、履行条约而无对价地霸占他人财物；而民事敲诈是在签订、履行条约过程中，通过敲诈方法，谋取造孽利益。①
笔者赞许此不雅观点，以往认为区分两者之间的关键在于有无造孽霸占目的，但两者的外在客不雅观行为表现并没有明显差异，造孽霸占目的的认定又须要利用客不雅观行为进行事后推定，至于霸占财物后用于造孽活动、偿还他人债务、挥霍、携款逃匿或隐匿财物拒不返还等范例行为，却在当前犯罪行为表现中并不常见，只能说诱骗行为以及造孽霸占目的在民事敲诈中均表现得并不明显或者在条约的某些方面弄虚作假，每每具有一定的有时性。
条约诱骗罪成立的核心要件是使被害人陷入缺点认识处罚财产和造孽霸占目的，被害人陷入缺点认识是由于被告人履行了虚构事实（积极作为）或遮盖原形（不作为）的行为。由于任何犯罪都是客不雅观上危害社会的行为，是在人的主不雅观生理活动支配下对社会的毁坏，遮盖原形或虚构事实是行为人直接故意履行。
有日本学者指出：“明明知道对方就要陷入缺点，或者已经陷入缺点，却不奉告原形以肃清缺点，就可以认定属于不作为的诱骗。②
同理，既然市场主体双方基于信用和诚挚签署了条约，就应按照条约约定履行责任。如果行为人在签订条约之前或履行条约之中带有造孽霸占的心态虚构事实或遮盖原形，以骗取被害人信赖而使对方履行或连续履行条约，显然是条约诱骗。
或许在工程领域，资金拆借行为是一种普遍征象，但一旦遮盖或虚构条约的订立和履行干系活动，加上客不雅观上无法归还被害人财物，行为的性子就会发生改变，或许评判行为之初造孽霸占目的尚不明显，但从行为的跨度、长度和整体来看，是可以认定构成条约诱骗罪的。
本案中海花岛项目虽然存在，但这个工程项目与被告人江国荣尚无直接关系。根据查明的事实，江国荣等人要想终极承接到这项填海工程，至少经由两关，一是长江岩土公司能够中标海花岛项目，而是否中标大约在2013年4月才有结果，事后证明长江岩土公司并没有中标该项目；
二是纵然长江岩土公司中标，江国荣想要挂靠的江苏省海门市华磊水利培植工程有限公司（以下简称华磊公司）与长江岩土公司所签订的意向条约书必须转化为正式分包条约书，且华磊公司需知足对方所哀求的资质、资金、期限等条件。纵然华磊公司知足上述条件，还要打算自身获取的收益是否大于本钱。事后证明，华磊公司尚未等到长江岩土公司中标，就因本钱过高于2012年年底闭幕了互助意向。
显然这两个环节均存在较大不愿定性，尤其是中标环节，故海花岛项目看似与被告人有关系，但实际上被告人与该项目并无关系。
根据查明的事实，被告人在履行条约诱骗过程中逐步使被害人陷人缺点认识：1.被告人在明知长江岩土公司尚未承接到海花岛项目，华磊公司更未从长江岩土公司分包到该项目的情形下，将高度不愿定性的工程项目描述成确定性。
尤其双方签订的关于共同经营围海造田项目互助协议更能证明工程承接的确定性，协议中对项目名称、付款期限、账户名称、利润分配、本金回款韶光等作了明确规定，签约当日江国荣还向杨某某出示了未具名盖章的长江岩土公司与华磊公司之间的分包条约书，对被害人形成误导，相信江国荣等人可以承接到海花岛工程项目。
2.被害人分三次共向被告人个人账户支付投资款7000万元，从逻辑上讲，若明知该项目仍处于不愿定状态，不可能在签订协议后第4天便实际出资1500万元，故其签订条约时对被告人及该项目具有相称的信赖度，对能够拿到海花岛项目笃信不疑。
同理，被害人若不是相信被告人所说的工程项目正在进行、且投资款用到工程上，就不会在不到两个月的韶光又践约支付后续的两笔投资款共计5500万元。现有证据证明，其间被害人杨某某曾多次向江国荣讯问工程进度，江国荣并没有奉告工程的真实情形，也未奉告投资款的去向。
3.江国荣在2012年年底明知华磊公司已承接不到工程项目后，仍不将原形奉告被害人，且连续接管被害人打来的第三笔投资款。
4.面对被害人对分包条约书的讯问，江国荣2013年1月中旬将盖有长江岩土公司公章的分包条约书交给杨某某，但上面的盖章和具名均为假造。
5.在无法按照约定归还被害人投资款本金后，为了搪塞被害人，将骗取的投资款转换为双方之间的借款，以粉饰条约诱骗之实。另因未签订正式的承包条约，条约协议涉及的其余三名投资人始终并未实际出资，显然江国荣等人知道工程项目承接的详细细节。
综上，梳理全体诱骗过程，被告人在不同环节均虚构或遮盖了部分或全部事实或原形，当然虚构或遮盖的程度有所差异。从逻辑上讲，如果江国荣如实奉告被害人工程项目实际情形，被害人就不会轻易转投资款，正是江国荣遮盖了真实情形，才导致被告人逐步陷入缺点认识并处罚财物。
二、造孽霸占目的的认定
造孽霸占目的的认定是诱骗类犯罪认定的难点，也是辩解人辩论的焦点，有时需从行为人的主体身份、资信状况、经营情形、如约能力、合局标的物处置、未履行条约缘故原由以及行为人事后态度等多个方面进行综合判断，避免仅根据财物丢失客不雅观归罪。
对付造孽霸占目的的认定，除兜底性条款外，最高公民法院1996年《关于审理诱骗案件详细运用法律的多少问题的阐明》规定了3种行为表现，2001年《全国法院审理金融犯罪案件事情漫谈会纪要》规定了6种行为表现，2010年《关于审理造孽集资刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》规定了7种行为表现，但对付疑难繁芜案件中对造孽霸占目的认定则有时须要引用兜底性条款。
但对付兜底性条款的理解和适用，有学者提出不能打破行为的同质性以刑法第二百二十四条为例，“以其他手段骗取对方当事人财物”的其他范围必须伏法法第二百二十四条前四项行为同质性所哀求的“根本没有履行条约的任何诚意与合理根本”以及骗取的属于财物的基本阐明限定”。③
但笔者认为，鉴于经济行为的繁芜性和多变性，以及行为人主不雅观心态的不稳定性和放任性，对兜底条款应坚持适度扩展性阐明，而非限定性阐明，须要留给法官根据案件的事实和证据自由裁判的空间，才有利于打击犯罪、挽回被害人经济丢失。
对兜底性条款的阐明当然要符合同类阐明规则，但只要行为人利用经济条约履行了诱骗行为，符合条约诱骗罪的犯罪布局，具有诱骗故意与造孽霸占目的，就当然符合兜底性条款的立法宗旨。
造孽霸占目的是主不雅观见之于客不雅观，除被告人供述确认外，每每需通过客不雅观行为并结合逻辑规则和履历法则综合推定证明。从常日的不雅观念和长期的法律实践来看，造孽霸占目的乃是诱骗的应有之义。
本案的被害人基于信赖向被告人江国荣三次支付投资款，按照协议约定，利用人要确保资金安全利用和专款专用，但投资款收到后被告人随即用于别处。根据法律鉴定见地，经统计江国荣将7000万元用于个人消费、归还债务、对外借款、不明用场占比靠近60%，但却未创造与海花岛项目干系的资金往来。
纵然被告人将部分投资款用于其它工程项目，在案证据已证明，被告人的经营状况糟糕、诉讼缠身、负债严重，缺少基本的盈利能力。
比拟侦查阶段的供述，除有罪供述外，大多数的供述笔录则辩白投资款用于缴纳担保金、租赁船只等，但均无证据证明，反而有罪供述可以得到干系证据的证明。
造孽霸占目的基本的客不雅观事实是在案发前被害人遭受巨额投资款丢失，一旦江国荣无法退还就初步具有了造孽霸占的嫌疑（此外还须要其它要件），除非能打消被告人主不雅观上的恶意霸占，毕竟被告人造孽霸占财物的背后实在是对被害人财物所有权的直接侵害，在危害后果面前，被告人对其无主不雅观恶意负有一定的证明任务。
从情理上讲，被告人在拿到投资款后并不是不可以挪用到其他项目上，但所谓的其他项目是否能够产生效益以及能否按照条约约定偿还或者赔付被害人，这是须要被告人事先充分评估的，而江国荣对自身经营困难、项目难以盈利的情形是清楚的，江国荣在未奉告被害人的情形下，将需专款专用的投资款用于难以产生收益的领域，本身就解释他对被害人的财物至少持一种随意率性的放任态度，其主不雅观恶性较为严重和造孽霸占目的较为明显。
其余，行为人事后的态度也是区分条约诱骗与条约轇轕的主要标志，江国荣在造孽霸占被害人的投资款后，为应对被害人对分包条约书的讯问，又向被害人供应了具名和盖章均系假造的分包条约书，进一步强化了其造孽霸占目的的认定。
三、犯罪数额的准确认定
辩解人认为纵然认定江国荣构成条约诱骗罪，其诱骗的数额也仅应认定第三笔投资款即2000万元。笔者认为，对条约诱骗罪的认定必须知足陷入缺点认识处罚财产和造孽霸占目的这两个基本要件，但两者并不能截然分开，两者之间不是先后的关系，而是交叉或者动态持续的行为状态表现，毕竟行为人假造事实或遮盖原形以一种故意的心态履行，行为的欺骗本身就附随造孽霸占目的，而后续的行为表现只不过是进一步强化和验证了条约诱骗的事实。
辩解人不雅观点成立的条件是被告人在获取前两笔投资款之前没有虚构事实或遮盖原形以及造孽霸占的目的，但在案证据证明并非如此。3笔投资款虽然是依条约分3次转给江国荣，但是被害人每次转投资款之前是基于相信被告人奉告的情形真实，但正好相反，江国荣从签订条约之提高行确定性描述、到欺骗被害人工程项目正在施工、再到明知工程条约无法承接后仍遮盖事实连续接管被害人投资款、末了又假造分包条约书等环节，均履行了虚构事实、遮盖原形的行为，诱骗行为是连贯和紧密的，并没有分别独立的行为，尤其在每次得到被害人投资款后随即转出，更是彰显对被害人投资款极度不负任务、肆意转嫁投资风险的恶意心态，辜负了条约相对方的期待和信赖，故本案应对江国荣条约诱骗7000万元进行整体评价和认定。
