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最高公民法院法律阐明
第二条培植工程施工条约无效,但培植工程经竣工验收合格,承包人要求参照条约约定支付工程价款的，应予支持。
——《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明）（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）
最高公民法院审判业务见地
三、条约无效但培植工程质量合格的，也可参照条约约定结算工程价款问:按照《阐明》规定，条约被确认无效，如果培植工程经竣工验收合格的，可以参照条约约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《条约法》关于无效条约的处理原则？
答:《条约法》第五十八条规定，条约无效或者被撤销后，因该条约取得的财产，应该予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿。培植工程施工条约具有分外性，条约履行的过程,便是将劳动和建筑材料归天在建筑产品的过程。条约被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的办法使条约规复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的办法处理。从培植工程施工条约的实际履行情形看，当条约被确认无效后，有两种折价补偿办法,一因此工程定额为标准,通过鉴定确定培植工程代价，考虑到目前我国建筑市场的实际情形,有的发包人签订条约时每每把工程价款压得很低，如果条约被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效条约比有效条约的工程价款还髙，这超出了当事人签订条约的预期。二是参照条约约定结算工程价款。这种折价补偿的办法不仅符合双方当事人在订立条约时的真实意思，而且还可以节省鉴定用度,提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平条约各方当事人的利益，在《阐明》第二条规定，培植工程施工条约被确认无效往后，培植工程质量合格的，可以参照条约约定结算工程价款。《阐明》确立了参照条约约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》《条约法》第五十八条的规定并不抵牾，而是在处理无效的培植工程施工条约轇轕案件中详细表示了《条约法》规定的无效处理原则。
《阐明》第二条规定适用的无效条约仅指条约标的物为质量合格的培植工程，不包括质量不合格的培植工程。培植工程质量合格，包括两方面的意思，一是培植工程经竣工验收合格，二是培植工程经竣工验收不合格,但是经由承包人修复后，再验收合格。总之，只要培植工程经由验收合格,纵然确认条约无效，也可以按照条约约定结算工程价款。
——《依法保护当事人权柄，促进建筑市场康健发展——最髙公民法院有关卖力人就〈关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明〉答问》，载最高公民法院民事审判第一庭编著：《最高公民法院培植工程施工条约法律阐明的理解与适用》，公民法院出版社2015年版，第7~8页。
最高公民法院民一庭见地:最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条确立了培植工程施工条约无效,但培植工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照条约约定支付工程价款”。该条并未授予承包人选择参照条约约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商同等赞许按照定额价或市场价据实结算,否则，一样平常应参照条约约定支付工程价款。
附:案情简介
2008年1月12日，红山公司与清远公司签订了《培植工程施工条约》，约定清远公司承包红山公司“红山佳苑”一标段商品房住宅工程（包含1号楼~7号楼、9号楼J0号楼及9号楼地下室），条约总价款暂定6000万元;结算办法为可调价格条约办法。条约签订后，红山公司于2008年2月1日将该工程委托丙公司进行约请招标,并于同日将施工招标文件报某市培植工程招标投标办公室进行了备案。2008年2月15日，清远公司根据红山公司的招标文件哀求向红山公司投标。2008年2月16日，红山公司进行了评标。同日，确定唯一投标人清远公司中标，中标价6000万元。2008年2月17日，红山公司公示了中标结果。
在中标关照发出前,2008年2月4日，“红山佳苑”工程陆续开工。2009年3月及4月间，清远公司向红山公司提交“红山佳苑”工程竣工报告。2009年7月，清远公司施工的“红山佳苑”一标段经发包人、施工人、设计人、监理人和方案单位五方验收合格，确认为合格工程。2009年7月15日，红山公司向其业主发出关照，哀求业主前来办理入住手续。2009年7月15日，双方当事人在培植工程项目竣工资料移交证明上盖章确认，红山公司确认收到清远公司施工的全部单项工程的完全竣工资料（笔墨及竣工图）。但双方因红山公司欠付工程款发生争议,清远公司诉至法院。截至起诉前，红山公司就“红山佳苑”一标段工程已支付给清远公司工程款5000万元。
清远公司诉称:双方签订《培植工程施工条约》是在招标之前，属于串标行为,违反了《建筑法》《招标投标法》的有关规定,条约应为无效条约。条约无效后，对本案工程应按实结算工程价款，故要求红山公司支付欠付的工程款2200万元及利息。
红山公司辩称:《培植工程施工条约》并不违反法律的效力性逼迫性规定,应为合法有效，故应该按照条约约定进行结算。纵然条约无效，也应该参照条约约定的结算办法确定的工程价格支付工程价款。
——最高公民法院民事审判第一庭:《培植工程施工条约无效，但培植工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照条约约定结算或者据实结算支付工程价款》，载最高公民法院民事审判第一庭编：《民事审判辅导与参考》总第48辑，公民法院出版社2011年版，第112-118页。
《最高公民法院公报》案例
莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开拓有限公司培植工程条约轇轕案［最高公民法院（2011）民提字第235号民事讯断书］
裁判择要:鉴于培植工程的分外性，虽然条约无效，但施工人的劳动和建筑材料已经归天在建筑工程中，依据最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条的规定，培植工程条约无效,但培植工程经竣工验收合格,承包人要求参照有效条约处理的，应该参照条约约定来打算涉案工程价款，承包人不应得到比条约有效时更多的利益。
最高公民法院认为:关于涉案工程款的打算依据。关于涉案工程款是应按照条约约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的分外性，虽然条约无效,但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经归天在涉案工程中，依据《培植工程施工条约阐明》第2条的规定，培植工程无效条约参照有效条约处理,应该参照条约约定来打算涉案工程款。莫志华与东深公司主见应据实结算工程款，其主见缺少依据。莫志华与东深公司不应得到比条约有效时更多的利益。涉案工程款应该依据条约约定结算。
——《最高公民法院公报》2013年第11期（总第205期）
最高公民法院裁判文书
济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡根本培植工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市培植综合开拓公司培植工程施工条约轇轕再审案［最高公民法院（2013）民提字第59号民事讯断书］
裁判要旨:最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条规定确立了培植工程施工条约无效而培植工程经竣工验收合格的环境下，可参照条约约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案培植工程实际履行情形来看，条约被确认无效后，如果釆取据实结算的结算办法,会造成无效条约比有效条约的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订条约时的预期，也会导致条约当事人反而因无效条约得到额外利益。因此，除非双方当事人另行协商同等达成新的结算合意，否则，均应该参照条约约定进行结算。
最高公民法院认为,本案的争议焦点为涉案工程的工程价款该当如何确定。
综合本案案情，结合干系法律规定，本案应该参照《工程施工协议书》的约定结算工程价款。
首先，建安十分公司与工程处签订的《工程施工协议书》因违反法律的逼迫性规定而无效。2003年10月14日，建安十分公司与开拓公司签订《培植工程施工条约》，承建将军小区12#住宅楼工程，其随后将工程转包给工程处,工程处又将工程交由韩还师卖力施工。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解往后以分包的名义分别转包给他人。”最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第4条规定:“承包人造孽转包、违法分包培植工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订培植工程施工条约的行为无效……”建安十分公司与工程处将工程造孽转包的行为违反上述规定,《工程施工协议书》为无效协议。对此建安十分公司以及工程处均有差错,均答允担相应的法律任务。
其次，本案参照条约约定结算工程价款有法律依据。按照最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条规定，培植工程施工条约无效,但培植工程经竣工验收合格，承包人可以要求参照条约约定支付工程价款。该规定确立了培植工程施工条约无效而培植工程经竣工验收合格的环境下，可参照条约约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案培植工程实际履行情形来看，条约被确认无效后，如果釆取鉴定结论2的结算办法,会造成无效条约比有效条约的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订条约时的预期，也会导致条约当事人反而因无效条约得到额外利益。因此，除非双方当事人另行协商同等达成新的结算合意,否则，均应该参照条约约定进行结算。
再次，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的根本。第一,2003年11月3日，开拓公司及设计单位山东恒信建筑设计有限公司就出具了《关于高墙王将军住宅小区9#、12#楼施工图设计的变更解释》，载明“12#楼套用10#住宅楼图纸”，实际施工人韩还师于2003年11月8日与工程处签订《工程施工协议》，且其本人在上述变更解释上写明于“2003年11月25日收到”，而涉案工程于2003年11月30日才开工。由此解释，12#楼套用的是10#楼图纸施工，且工程处、韩还师对此是明知的。第二，开拓公司于2012年12月6日出具的《证明》以及其在一审庭审中的陈述，均证明12#楼与10#楼设计相同共用一套图纸,并无从12#楼设计图纸变更为10#楼设计图纸的颠覆性变更。第三，工程处虽然主见原条约施工图纸作了重大设计变更，但一贯未提交证据证明。其余,建安十分公司与开拓公司签订《培植工程施工条约》中第一条“工程内容”已经明确为“阁楼独立户”，而工程处与建安十分公司签订《工程施工协议书》又约定工程承包范围等所规定的条款均实行建安十分公司与开拓公司所签订的施工条约。由此可知，所谓“阁楼改为独立户”在双方条约中早已约定,不能视为重大设计变更。第四,本院再审期间，调查了恒信建筑设计公司，该公司亦证明12#楼套用10#住宅楼图纸，12#楼阁楼从面积的改造上看，根本不构成重大设计变更。通过上述证据足以认定，涉案工程项目未进行重大设计变更,据实结算工程价款也就失落去了存在的根本。
末了，本案参照条约结算工程价款较为公正。建安十分公司、工程处只是名义施工人而非实际施工人,涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开拓公司结算后扣除总造价9%作为其收益,别的款项均支付给工程处;工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与工程处只是收取固定利益，不承担当何经营风险。经山东正义司帐师事务所审核，认定涉案工程总造价为5322404.47元,建安十分公司与开拓公司对此均予认可。如果本案釆纳鉴定结论2的工程造价为7521255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能得到固定收益,反而要补差额200余万元。故此,按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客不雅观情形，且无显失落公正之处,应予釆纳。此外,工程处申请再审称收料单中徐禄德的具名系假造,且徐禄德并非是工程处事情职员。但是，工程处虽主见干系单据系假造,却从未向公民法院申请法律鉴定;并且,在苑功亮诉徐禄德、建安十分公司、工程处买卖钢材货款轇轕一案中，济南中院作出的（2005）济民二终字第212号民事讯断认定,徐禄德给苑功亮出具的欠条题名为徐禄德，并加盖有工程处三处的公章。因此，工程处主见徐禄德不是其事情职员缺少事实依据,对其主见不予支持。同时原一审判决有关建安十分公司已付款数额的事实认定清楚，证据确切，工程处并无新的证据予以推翻，故对工程处提岀的其他主见均不予支持。
综上，因建安十分公司与开拓公司约定，按照单位平方米造价一次性包去世,地下室不打算面积，故工程处与建安十分公司的结算工程造价亦应如此。济南中院采纳了鉴定结论1的工程总价款，扣除总造价的9%,同时调增不符合规定的结算资料造价302468.28元，再减去建安十分公司已付的款项，得出欠付工程款的数额，此种打算方法并无不当，其讯断应予坚持;山东高院二审、再审判决均采纳了鉴定结论2据实结算工程总造价，扣除总造价的9%和建安十分公司已付款项后，得出建安十分公司欠付工程款数额的打算方法，因缺少事实和法律依据，应予纠正。国裁判文书网，http：//wenshu.court,gov.cno
中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司与青岛创新置业有限公司、张磊、王凌、青岛齐元培植工程有限公司、淄博大安建筑安装工程有限公司培植工程款轇轕抗诉案［最高公民法院（2010）民抗字第16号民事讯断书］
裁判要旨:本案中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司是中国建筑第八工程局第二建筑公司的内设机构，本身没有建筑施工企业资质,故对其以自身名义对外签订并履行的建筑工程施工承包条约应认定无效。但其施工工程经竣工验收为优秀并已交付利用，故应参照条约约定计取工程价款。对本案工程的造价，佳恒公司的审计,完备按条约约定而未考虑条约无效的成分，颐和公司的鉴定，仅根据建筑工程造价定额且仅计取定额直接费，未考虑条约的约定，均不能作为确定本案工程造价的依据。参照条约的约定、相似情形下定额计价的成分,考虑条约无效的缘故原由、施工中工程量增减的情形，及双方在自行结算时相互协商让步的情形等,本院讯断对本案的工程造价做出了变更的酌定。
最高公民法院认为，鲁东公司申说称，根据《最高公民法院关于审理培植工程条约轇轕案件的暂行见地》第18条“具备法人资格的承包人内部分支机构,在其业务执照的经营范围内对外签订的培植工程条约，应视为承包人对其行为已授权，其签订的条约有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款”的规定，鲁东公司系中八二建的内部分支机构，故本案条约应为有效。为此,原审适用法律缺点。但最高公民法院并无鲁东公司如上所称的法律阐明，故鲁东公司所称原审判决违反法律阐明没有根据。本案承包条约是由鲁东公司签订并履行的，鲁东公司系持有业务执照的造孽人企业，本身无施工企业资质，其独自签订并履行本案承包条约，却利用中八二建的施工企业资质，原审法院根据最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第1条的规定，认定其与创新公司所签订的承包条约无效，并无欠妥。
但根据原审法院所引述的最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条“培植工程施工条约无效,但培植工程经竣工验收合格，承包人要求参照条约约定支付工程价款的，应予支持”的规定,本案工程经竣工验收为优秀，鲁东公司又一贯主见按条约约定支付工程价款。为此,本案应参照承包条约的约定，由创新公司向鲁东公司支付工程价款。双方所签订的承包条约对条约内工程量的价款约定为1291万元，一次包去世。参照这一约定，并考虑导致本案承包条约无效的缘故原由，本院酌定条约内工程量在条约约定的价格根本上，降10%计取工程价款（即12910000元-12910000元10%）,即为1161.9万元。本案施工过程中,因设计变更增加并经签证认可的工程量,如何计取用度,双方在承包条约中仅约定依据投标书中的收费种别、预算定案计取用度,详细增加的工程量和取费数额事先没有明确约定，但经佳恒公司对双方所报的工程结算资料审查核定,并经双方盖章认可，该部分工程的造价为5489228.46元。考虑以上的酌定成分，并考虑到该部分工程毕竟不属于承包条约约定的价款一次包去世的范围，以及本案双方对工程款自行协商结算时,对进一步降落结算标准曾有过共识，本院参照佳恒公司的审查报告结果，酌定该部分工程应计取的价款为佳恒公司审查核定价款的60%,即3293537.07元。综上，本案创新公司应向鲁东公司支付的工程价款取其整数共计为1491万元。鉴于创新公司在本院再审之前已履行1098万元,已支付1173817.39元及其利息，故创新公司应再向鲁东公司支付工程款275万元。
原审法院委托颐和公司对工程造价进行的重新鉴定，对工程价款的计取不仅没有参照条约的约定,而且也没有计取其他直接费等工程用度。以该鉴定结论为准确定创新公司应向鲁东公司支付的工程价款，不符合以上法律阐明的规定，也不符合法律实践中培植工程施工条约被确认无效后、对施工方折价补偿的常日做法。鲁东公司一贯对原审法院进行的这次鉴定表示异议,对鉴定结论不予认可。原审却以鲁东公司赞许这次鉴定且在规定的期限内对鉴定结果没有提岀书面异议，应视为对这次鉴定结论认可为由，完备根据颐和公司的鉴定结论确定创新公司应向鲁东公司支付的工程价款不当，本院予以纠正。
——江必新主编、最高公民法院审判监督庭编：《审判监督辅导》总第37辑，公民法院出版社2012年版，第171-172页。
最高公民法院法官著述
从本案的实际情形看，鉴定机构出具了两个鉴定结论:一个是按照据实结算确定的工程价款，一个是按照条约约定确定的工程价款。以何种标准来打算涉案工程款是本案的关键问题。《条约法》第58条规定：“条约无效或者被撤销后，因该条约取得的财产，应该予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应该折价补偿……”培植工程施工条约的分外之处在于,培植工程的施工过程，便是承包人将劳务及建筑材料归天到培植工程的过程。基于这一分外性，条约无效，发包人取得的财产形式上是承包人培植的工程，实际上是承包人对工程培植投入的劳务及建筑材料（一样平常是工程款），故而无法适用条约无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。由于当前建筑市场中，关于工程价款的打算标准较多，打算方法繁芜多样。条约无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一贯是审判实践中的难点问题。最高公民法院《培植工程施工条约阐明》第2条规定：“培植工程施工条约无效，但培植工程经竣工验收合格,承包人要求参照条约约定支付工程价款的，应予支持。”如果抛开条约约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方,均有不当之处,不能很好地平衡双方之间的利益关系。在条约无效的情形下，参照条约约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效条约的处理原则明显相悖。但这种处理办法有利于保障工程质量，且这种办法利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系。目前我国的建筑市场属于发包人市场,发包人在签订条约时每每把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果条约无效按照培植工程实际造价补偿,就可能诱使承包人恶意主见条约无效,以达到获取高于条约约定工程款的目的,这与无效条约处理原则及制订关于审理建筑工程轇轕案件的法律阐明以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并供应法律保障的初衷相悖。参照条约约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于担保工程质量,平衡双方之间的利益关系。
本案中，莫志华属于挂靠施工，有一定的差错。从逻辑上讲,其不能得到比条约有效更多的利益,因此，其哀求据实结算的主见不应得到支持。莫志华认为长富广场公司对其挂靠的事实应该知情，答允担一定的差错任务。但即便如此,也不影响本案的实体处理。差错任务的划分,仅在打算丢失赔偿时故意义，对付涉案工程款数额的认定并无影响。依据《条约法》第58条的规定,“条约无效或者被撤销后，因该条约取得的财产，应该予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿。有差错的一方应该赔偿对方因此所受到的丢失，双方都有差错的，应该各自承担相应的任务”。而本案中双方仅对工程款的打算数额存在争议,双方当事人均未提起危害赔偿之诉，因此，差错任务的认定并不影响对涉案工程款数额的打算。关于涉案工程款的数额问题。长富广场公司主见其多支付给莫志华与东深公司480多万元工程款，但从培植工程付款的特点来看，其主见与常理不符。工程款分为预支款、进度款与结算款，以是多支付的可能性险些不存在。对付钢筋、水泥的价差包袱问题,2004年2月28日、2005年3月8日、2005年3月10日直至2005年3月21日的《会议纪要》均表明莫志华与长富广场公司曾在东莞市培植局的主持下，进行过调度。就钢材、水泥价差问题，长富公司主见乐意包袱50%,在此根本上，长富广场公司另行补偿100万元，约480万，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万工程款的行为，应该认定为其志愿补偿给莫志华与东深公司的赠与行为，其现又主见莫志华与东深公司退回多支付的工程款，有违老实信用原则，不应予以支持。须要解释的是，有不雅观点认为双方已就价差问题达成一存问见，原审法院没有尊重双方当事人的意思自治。但是，从会议记录和本案的实际情形看，莫志华始终不同意双方各担50%的价差，认为过低，因此，虽然不存在多付工程款的问题,但情由不是双方已达成同等协议，长富广场公司乐意包袱50%的价差，而是将长富广场公司多支付工程款的行为，视为其志愿补偿行为较为妥当。从本案的处理来看,建筑工程条约无效后，应该参照条约约定来打算涉案工程款。公民法院在审理建筑工程案件时，既要尊重鉴定结论，同时要结合案件的详细情形予以合理的调度。
——王毓莹：《培植工程施工条约应该认定无效的，应参照条约约定确定工程价款一莫志华与东莞市长富广场房地产开拓有限公司、深圳市东深工程有限公司培植工程施工条约轇轕再审案》，载最高公民法院民事审判第一庭编:《民事审判辅导与参考》总第54辑，公民法院出版社2013年版，第166-167页。
（二）应该区分工程质量是否合格。按照《条约法》规定，培植工程施工条约无效的法律后果是折价补偿和按照差错赔偿丢失。“折价补偿”首先应确定履行无效条约建造的建筑产品是否有代价，然后才存在补偿问题;没有代价就不补偿，只能按差错赔偿丢失。是否有代价的衡量标准,应根据《条约法》第二百七十九条的规定，培植工程履历收合格后,方可交付利用；未履历收或者验收不合格的,不得交付利用。《建筑法》第六十一条第二款也作出相同规定。培植工程竣工验收不合格就无法交付利用，培植工程的代价就表示不出来，无法折价补偿，祖国平易近法院在案件审理中，应把握工程是否经竣工验收合格这一标准。验收合格一样平常有培植行政主管部门的质量评定机构作出的认定,从目前对付培植工程质量的评定来看,培植行政主管部门作岀的评定标准是具有行政评定色彩,具有威信性,应在案件审理中予以确定。对付培植行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分,应该许可当事人重新评定的申请,并依据重新评定的结果作为认定培植工程质量是否合格的参考。
（三）履历收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在培植中的工程经阶段性验收合格的工程及经由修复后验收合格的工程。《建筑法》第六十条第一款规定，建筑物在合理利用寿命内，必须确保地基根本工程和主体构造的质量。地基根本工程和主体构造工程具有相对独立性，完成这部分工程时应该验收,验收合格后才能进行下一步施工;建筑物也因地基根本和主体构造的合格而产生一定代价，未完的工程，应该对经阶段性验收合格的地基根本工程和主体构造部分折价补偿。
（四）参照条约约定支付价款是处理条约无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。在常日情形下，应该依照条约约定来支付工程款。但是，根据案件的详细情形，按照条约约定无法计算工程款,每每发生在未完的工程,或者工程大规模改变设计的情形下，也不用除根据案件的详细情形委托评估的办法来认定工程款的数额。
——最高公民法院民事审判第一庭编著：《最高公民法院培植工程施工条约法律阐明的理解与适用》，公民法院出版社2015年版，第34-35页。
