近期，培植工程所用的钢材、铝材、水泥、干粉砂浆等建筑材料价格持续上涨。在培植工程领域，钢筋、水泥等建材是工程的紧张原材料，占施工本钱比例较高，建材价格稳定对付施工企业无疑是非常主要的。因此，当建材价格暴涨时，施工单位每每希望发包人能够调度工程价款予以补偿，乃至可能以“情势变更”为由诉诸法律，哀求裁判机关调价，对此，裁判机关是否支持？对此，笔者根据既有案例总结出如下裁判不雅观点，供各界参考。
二法律案例的裁判不雅观点与剖析
通过检索类似案例，笔者归纳总结出如下关于材料价格上涨时是否调度（如若调度，如何调度）条约价款的裁判规则。
（一）当事人对价格调度办法有约定的，应按照约定履行
条约关于价款的组成、调度办法的约定，属于当事人意思自治的范畴，如系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的逼迫性规定，该约定应视为合法有效，双方当事人应该按照条约的约定履行干系责任，不得擅自变更或者解除条约。如培植工程施工条约无效，但培植工程履历收合格的，《民法典》规定可以参照条约关于工程价款的约定折价补偿承包人。毫无疑问，条约价款调度办法属于“工程价款的约定”，在条约无效时，亦应参照适用。
案例1:广州体育学院、广东省第四建筑工程有限公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：广东省高院（2020）粤民申2247号民事裁定书
裁判不雅观点：关于人工、材料价差问题。涉案工程为体育学院的研究生公寓（含学生饭堂）工程，双方当事人在《培植工程施工条约》中约定工程综合单价包干，工程量按实调度。经查明，工程施工期间涌现人工、材料价格大幅上涨环境，体育学院为此多次召开由四建公司、监理公司等单位参加的折衷会并形成会议纪要，会议纪要载明“对付当前材料上涨、劳动力涨价这个普遍问题，我们将按政策、有关文件，按公正合理的原则协商办理”。对付当时因培植工程材料等价格大幅涨落而产生的价差问题，广州市培植委员会发出的穗建筑［2008］XXX号《转发的关照》作如下规定：……。上述见地系培植主管部门作出的管理性政策文件，规定了在建筑市场涌现承发包双方无法正常预见的价格颠簸情形下，人工、材料价差在承发包方之间的分担原则，具有合理性，双方当事人在会议纪要中亦已赞许按照政策文件协商办理。鉴定机构根据上述原则确定体育学院承担人工、材料价差3835136.03元，二审判决予以采信，处理恰当。
（二）价格上涨是否构成情势变更的判断标准较严格
根据《民法典》第533条关于情势变更原则的规定，“条约成立后，条约的根本条件发生了当事人在订立条约时无法预见的、不属于商业风险的重大变革，连续履行条约对付当事人一方明显不公正的，受不利影响确当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以要求公民法院或者仲裁机构变更或者解除条约。公民法院或者仲裁机构应该结合案件的实际情形，根据公正原则变更或者解除条约。”该条系对条约法上情势变更原则所作的规定。根据该条规定可知，适用情势变更原则必须同时符合以下条件：一是客不雅观情形的变革系当事人在订立条约时无法预见的；二是客不雅观情形的变革导致条约成立的根本发生非常变动，连续履行条约对一方当事人明显不公正或者不能实现条约目的；三是客不雅观情形不属于正常的商业风险。
作为“条约严守”事理的例外，为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，情势变更原则在法律适用上比较严格。建筑材料上涨多大幅度可能构成连续履行条约对付当事人一方明显不公正，实践中法院可能以建筑材料的市场价峰值、谷值作为材料价格涨幅是否构成情势变更的依据，但在当前招投标市场普遍存在的相对低价中标的情形下，该认定标准无疑为中标人打破约定调度价格造成一定的难度。
案例1:重庆建工集团株式会社、重庆市荣昌区荣新环保家当发展有限公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：重庆高院（2019）渝民终492号民事讯断书、最高院（2019）最高法民申5829号民事裁定书
裁判不雅观点：重庆高院认为，在本案中，荣新环保公司为培植案涉工程，根据自己的经济状况确定了招标的详细条件并公开进行招标，重庆建工公司作为理性的、专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。也即，在荣新环保公司明确将案涉工程限定在造价1.5亿元的情形下，重庆建工公司在投标时应该综合考虑相应的本钱以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标。个中，建筑材料的市场价峰值、谷值都应该成为重庆建工公司确定是否投标以及以何种条件投标所应该考虑的成分，这些成分应该归入其进行经营决策所应该考虑的商业风险的范畴。重庆建工公司在对案涉工程施工过程中，建筑材料价格虽有上涨，但上涨幅度并未超过其市场价峰值，重庆建工公司作为专业的建筑工程施工企业在投标时理应对此进行合理的预见，故本案中建筑材料价格的上涨属于重庆建工公司应该承担的商业风险，而不属于当事人在签订条约时无法预见的客不雅观情形，不符合《最高公民法院关于适用多少问题的阐明（二）》第二十六条规定的情势变更的范畴。重庆建工公司要求撤销《培植工程施工条约》专用条款11.1条关于市场价格颠簸不调度条约价格的约定，情由不成立，一审未予支持并无不当。
最高院认为，案涉《培植工程施工条约》专用条款第11.1条约定，市场价格颠簸不调度条约价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。条约签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变革存在上涨的情形，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和本钱变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的条件下理应将建筑材料的市场环境以及价格变革纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险成分中。《最高公民法院关于适用〈中华公民共和国条约法〉多少问题的阐明（二）》第二十六条系对条约法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客不雅观情形是当事人在订立条约时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，连续履行将会对一方明显不公正或不能实现条约目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订条约时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高公民法院关于适用多少问题的阐明（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审情由不能成立。
案例2:广东省电白建筑工程总公司、东莞市长安镇房地产开拓公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：最高院（2013）民申字第1099号民事裁定书
裁判不雅观点：上述培植工程施工条约约定，承包办法为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调度。上述约定系针对条约约定的施工期间内包括紧张建材价格产生变革的市场风险承担条款，解释双方当事人已预见到建材价格变革的市场风险，故二审判决认定开工日期至条约约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。
案例3:拉萨地方建筑工程有限公司、中信那曲大酒店培植工程施工条约轇轕
案例来源：最高院（2014）民申字第1101号民事裁定书
裁判不雅观点：本案中，施工单位主见因西藏3.14事宜和汶川5.12地震导致涉案工程人人为料费的涨幅远远超过了商业活动固有风险和再审申请人的承受能力，这是条约双方缔约时无法预见的风险。因此应该适用《中华公民共和国条约法》规定的情势变更原则和公正原则，由中信酒店向拉萨建筑公司支付因物价上涨而增加的用度。对此，法院认为，双方在《培植工程施工条约》中明确约定，施工条约价款采取包工包料固定条约价款办法确定，条约价款中的风险范围包括人工人为和运费材料涨价。风险范围以外的条约价款调度方法双方协商。由上述约定可知，人工人为和运费材料涨价属于风险范围，不作调度；人工人为和运费材料涨价之外的条约价款的调度双方可以协商办理。因此，条约补充条款应是进一步明确了风险范围及以外条约价款的调价方法，但并未变更条约中关于人工人为和运费材料固定价的约定。
（三）因培植单位任务导致工期耽误且在耽误期间遇人工、材料价格上涨，培植单位应对本钱增加承担任务，条约另有约定的除外
一样平常情形下，因发包人缘故原由导致工程过时，工期顺延期间内材料价格、人工费上涨导致施工单位本钱增加的，应该由发包人承担相应的赔偿任务。但如双方对工程过时的风险分配做出明确约定的，应按约定履行。如，实践中不乏有当事人在条约中有类似：“承包人承担因任何缘故原由导致工期顺延所产生的材料、人工价格涨幅风险，条约价格不予调度”的条款，该约定可能被视为由承包人完备承担工程过时的价格变动风险【笔者注：类似约定是否因违反《培植工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中3.4.1“培植工程发承包，必须在招标文件、条约中明确计价中的风险内容及其范围，不得采取无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”的逼迫性规定而无效，目前法律实践中尚有争议】。对此，我们建议在签订施工条约时，应重视风险分配条款，尤其是个中关于由一方承担所有风险的条款。如因发包人哀求采取固定价条约，亦应区分条约约定工期与工程过时的情形，对工程过时后的价格调度办法做出明确约定为宜。
案例1:鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高档级公路培植开拓有限公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：最高院（2019）最高法民申5628号民事裁定书
裁判不雅观点：最高院认为，首先，原审法院认定因交通局、沿黄公司的缘故原由造成工期耽误有事实依据。……其次，五强公司……能够证明因交通局、沿黄公司缘故原由所造成的工期耽误带来的工程材料价格上涨、本钱增加详细情形。因此，原审认定因交通局、沿黄公司的缘故原由造成了工期耽误，工期耽误也带来了五强公司工程材料本钱增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对耽误工期造成施人为料价格上涨、本钱增加负有任务，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格颠簸风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方缘故原由导致的工期耽误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险包袱约定调度单方违约造成的丢失扩大，显然有违公正、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身缘故原由耽误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习气，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主见不应包袱因耽误工期造成材料本钱增加用度，没有事实依据。
案例2:天津博海缘置业投资有限公司、北京住总第六开拓培植有限公司培植工程施工条约轇轕案
案例来源：最高院(2016)最高法民终259号民事讯断书
裁判不雅观点：案涉《培植工程施工条约》是固定总价条约，条约价款内已经包含了条约履行期间人工费上涨的风险成分。住六公司提出是由于博海缘公司缘故原由导致歇工一年。但是条约专用条款第13.2条“工期耽误”约定，承包人理解并赞许由任何缘故原由导致的工期顺延并不构成追加条约价款的情由，除非发包人赞许该等追加。二审中，住六公司亦未能供应证据证明条约履行期间博海缘公司赞许增加人工费调度项目。而且住六公司供应的《备忘录》是在工程竣工验收结束后，该《备忘录》对2009年11月工程复工后人工费调度专项予以补偿没有明确约定。一审判决对住六公司的该项诉讼要求未予支持，并无不当。住六公司主见对该条约定的理解应该是合理工期内应该承担的风险，案涉人工费是合理工期之外产生的，不受条约约束，该主见无事实依据，本院不予支持。
案例3:华能白城风力发电有限公司、吉林东煤建筑根本工程公司培植工程施工条约轇轕案
案例来源：最高院(2019)最高法民申3386号民事裁定书
裁判不雅观点：（一）华能公司违约造成东煤公司额外增加支付购买水泥价款。在固定总价施工条约履行中，因发包人违约导致工程延期，造成承包人施工本钱的增加，承包人要求发包人赔偿由此遭受的违约丢失，公民法院应依法予以支持。东煤公司华能通榆新华项目部于2011年4月24日与吉林省石岭水泥有限任务公司签订《水泥产品购销条约》，约定的水泥单价及运费为每吨430元，结算办法为先付款后供货。双方于2011年8月1日再次签订《水泥产品购销条约》，约定的水泥单价及运费为每吨600元，结算办法为先付款后供货。本案中因华能公司缘故原由导致工程开工日期延迟，东煤公司无法履行与水泥供应商的第一份购销条约。在延期开工期间内，水泥价格大幅上涨，东煤公司在与水泥供应商签订的第二份购销条约中，水泥价格已由每吨430元上涨至每吨600元，导致东煤公司施工本钱增加，超出了东煤公司在签订1B、1C条约时能够产生的风险预期。华能公司违约导致工程延期开工，是东煤公司施工本钱增加的缘故原由，东煤公司主见的水泥调差款在性子上属于华能公司上述违约行为所造成的丢失，华能公司应予以赔偿。
（四）行业管理部门发布的辅导文件，不能直接作为公民法院审理案件的法律依据，但可以作为公民法院审理案件的参考
各地培植工程行政主管部门、造价管理机构在市场价格涨幅超过一定程度时，可能出台相应的调价文件。一样平常情形下，囿于法律效力等级，调价文件难以直接作为法院裁判调价的依据，亦难以作为情势变更中显示公正的认定依据。但调价文件在一定程度上能够反响市场的实际情形，因此实践中仍有法院参考调价文件的规定，讯断由双方当事人共同分担因价格上涨给承包人造成的丢失。
案例1:华能白城风力发电有限公司、吉林东煤建筑根本工程公司培植工程施工条约轇轕案
案例来源：最高院(2019)最高法民申3386号民事裁定书
裁判不雅观点：（二）工程延期开工期间，水泥价格发生了双方在签订条约时无法预见的大幅上涨。吉林省住房和城乡培植厅2011年12月1日下发的吉建造[2011]18号文件第二条规定：“由于今年水泥市场价格上涨幅度较大，比2010年同期涨幅超过50%，发、承包双方在招投标和签订条约过程中无法预测。发、承包双方条约中对水泥价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调度办法的，工程结算时可以按工程投标期信息价格为基数，水泥结算差价10%以内部分由承包人承担，超过10%以上部分由发包人承担，签订补充协议协商办理。"该文件虽系行业辅导性文件，不能直接作为公民法院审理案件的法律依据，但可以作为公民法院审理案件的参考。该文件载明吉林省水泥市场价格在2011年发生了施工双方无法预见的大幅上涨。结合该文件及东煤公司于2011年4月及2011年8月先后签订的两份《水泥产品购销条约》，可认定因华能公司缘故原由导致工程延期开工，东煤公司为进行施工采购水泥的本钱已由每吨430元上涨至每吨600元，东煤公司为进行案涉工程施工所需支出的本钱增加。上述政府文件对付水泥价格上涨本钱的包袱提出了辅导性见地，虽提出双方签订补充协议协商办理，但对付双方无法就水泥调差问题达成一存问见诉至法院的，二审法院参考政府文件中确定的水泥调差款包袱比例认定双方任务，并无不当。
（五）法院并不机器适用法律规定，在可能导致双方当事人的权柄明显失落衡的情形下，亦将基于公正原则调度
如短期内建材价格变革明显超出市场价格的正常颠簸，且无法依据条约约定调度价格，极有可能导致条约约定价格低于承包人的实际施工本钱。如下案例3中的涉争工程为钢构造工程，钢材占工程造价的比例高达70%！
在这种情形下如苛求承包人按照约定的固定条约价格条约履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。为避免当事人利益严重失落衡，法院在讯断时并非仅机器地适用法律规定，亦有可能基于公正原则，做出“有温度的讯断”。
案例1: 山东中特防科技发展有限公司、江苏省建工集团有限公司培植工程条约轇轕
案例来源：最高院（2019）最高法民终990号
裁判不雅观点：从当事人意思表示看，三份条约内容相互印证，存在许可就《培植工程施工条约》变更施工范围后的内容另行签订协议书的合意；从条约约定的不同施工范围和实际履行情形看，江苏建工的实际施工范围超过备案《培植工程施工条约》约定的范围；涉案工程歇工后，江苏建工向中特防公司提交按后续协议审计的《结算书》，中特防公司经审核后，在2015年3月12日第二份《协议书》、2015年3月30日《对账单》中认可了江苏建工报请的结算值92832336.95元，对该《结算书》没有提出异议。从权利责任对应看，因中特防公司未按条约约定足额支付工程进度款等缘故原由，导致工程多次歇工，干系施工用度上涨，应该承担上述丢失或者施工本钱。条约实际履行中有施工范围扩大、因培植方缘故原由导致干系施工用度上涨等环境，备案条约价款与据实结算价格之间差距较大，一审判决认定若完备按照备案条约结算，将造成当事人利益失落衡是精确的。故一审将《协议书》《补充协议》纳入工程价款结算的鉴定依据之中，符合等价有偿原则，据实结算不违反双方当事人的约定和真实意思表示，对任何一方当事人并无不公，一审判决上述认定和处理并无不当。
案例2: 广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限任务公司、河南省大河筑路有限公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：（2013）豫法民二终字第73号
裁判不雅观点：虽然河南海星公司与大河公司在施工条约中约定，条约期内不调价，但市场材料价格变动为实际情形。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件哀求在高速工程项目培植中，培植单位应在招标文件及条约中对材料价格涨降差价调度方法作出明确约定，并对原施工条约条款中规定的由于材料价格涨落成分影响对条约价格不予调度或没有明确调度方法的，提出了详细的调度价差用度打算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调度在建高速公路培植项目材料价格的辅导性见地》中规定的应予调度材料品种及价格调度环境，故结合本案实际情形，依据公正原则，应予调度材料价差。
案例3: 江苏辰宇培植工程有限公司、江苏鑫源烟草薄片有限公司培植工程施工条约轇轕
案例来源：江苏高院(2020)苏民再8号民事讯断书
裁判不雅观点：案涉培植工程施工条约约定采取固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情形下，对付建筑材料价格变革不应予以调度条约价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢构造工程，钢材为紧张材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变革已显然超出市场价格的正常颠簸，极有可能导致条约约定价格低于承包人的实际施工本钱，在这种情形下如苛求承包人按照原固定价格条约履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华公民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于本钱的报价竞价。《国务院培植工程质量管理条例》第10条也规定培植工程发包单位不得迫使承包方以低于本钱的价格竞标。而如强求承包人按照原条约价格履行，其后果与承包人低于本钱中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工条约的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。
《中华公民共和国条约法》第五条规定，当事人应该遵照公正原则确定各方的权利和责任；《中华公民共和国条约法》第六条规定，当事人行使权利、履行责任应该遵照老实信用原则。故在本案工程紧张材料价格大幅上涨的环境下，应基于公正、诚信原则对付原条约价格予以合理调度，以平衡发包人和承包人的利益。
三结语与建议
对施工单位而言，材料款在工程造价中的占比较高，因此，在签订条约过程中应重点审查条约价款的组成及调度办法。对付固定价施工条约，尤其是对个中“任何情形均不予调度”的约定更应谨严推敲，至少应区分条约约定工期与工程过时，对工程过时（尤其是因发包人缘故原由导致）后的条约价格调度办法做出明确约定。在条约履行过程中，应及时做好工期签证，同时应尽可能与培植单位商定价款调度事宜。
近期因建筑材料价格暴涨，施工单位与发包人协商调差未果，如单方解除条约将承担违约任务，如连续履行条约又面临巨额的亏损，施工单位陷入两难的困境。笔者认为，建筑材料溘然暴涨，对发承包双方而言，均是事先难以预见的价格风险。如发包人在调差协商中如过于强硬，不利于促进中标单位积极履行条约，重新招标、选择新的施工单位带来的丢失亦不容小觑，极有可能是双方的丢失进一步扩大化，终极结果两败俱伤。同时，为坚持市场秩序，法院在处理类似争议时，亦不宜过于僵化，宜立足于条约约定，基于公正原则，促进条约双方当事人合理调度条约价格，适当分配因建筑材料暴涨带来的系列风险，以期引发市场主体的积极性、能动性，促进市场经济的良性发展。
（作者|杨唐全、潘韦虹 机构|上海汉盛状师事务所）
