根据题意理解本项目该当是EPC项目,设计人和施工人组成了EPC联合体。图审完成的图纸,设计质量差,造成大量返工和变更无法计入施工图预算,还可能对发包人造本钱质危害,在追责设计单位任务时,应包括两个方面:一是发包人向设计人追偿丢失;二是联合体的施工人向设计人提出索赔。
1、发包人能否向设计人追偿丢失?
(1)追偿丢失的条件是确认设计人的身份
发包人能否向设计人追偿丢失,须要识别涌现设计毛病的事情成果是否是联合体中的设计人供应的。根据《工程总承包管理办法》的干系规定,项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,供应干系前期做事的单位是可以参与该工程总承包项目的投标,并有可能成为工程总承包单位的。在实践中,设计人可能在EPC项目发包前就向发包人供应了初步设计文件体例的做事,并在先签署了前期设计做事条约。若已经供应过前期做事成果(初步设计文件)的设计人与施工承包人组成的联合体中标并签署EPC承包条约,则联合体卖力的设计任务紧张是深化设计事情,如施工图设计及施工过程中设计修正补充、设计变更。此类项目中,同一设计人就存在两重身份:一是前期做事条约中的设计人,二是EPC承包条约中的设计人。
(2)不同条约关系下的设计毛病任务承担的办法有所不同
若同一个EPC项目中,既存在前期设计做事条约,又存在EPC承包条约(含设计),则基于条约的独立性,关于设计毛病任务承担的问题须要分别论述。
若EPC承包条约履行过程中,作为联合体成员的设计人出具的深化设计文件施工图涌现了设计毛病,属于“承包人文件缺点”,是联合体对发包人的违约行为。此时,设计人和施工人须要向发包人承担连带任务。
若EPC项目履行过程中创造了前期设计成果中的毛病并造成施工本钱增加,由于前期设计成果已经在EPC项目发包前交付给发包人并在招标阶段公布,就EPC联合体而言属于发包人供应的根本资料缺点。《培植项目工程总承包条约(示范文本)》(GF-2020-0216)通用条款1.12“《发包人哀求》和根本资料中的缺点”规定:“承包人应尽早负责阅读、复核《发包人哀求》以及其供应的根本资料,创造缺点的,应及时书面关照发包人补正。发包人做相应修正的,按照第13条[变更与调度]的约定处理。《发包人哀求》或其供应的根本资料中的缺点导致承包人增加用度和(或)工期耽误的,发包人答允担由此增加的用度和(或)工期耽误,并向承包人支付合理利润。”根据上述规定,EPC项目的承包人对发包人供应的根本资料有复核责任,并须要将创造的缺点及时书面关照发包人补正。
同时供应前期做事的设计人,在EPC承包条约中应该负有更加严格的复核责任。若前期做事成果中的毛病延续至项目施工过程中并造成各方丢失,联合体无法主见免责。但基于公正原则,联合体中的施工人有权向发包人主见一定比例的增加用度和(或)耽误的工期。此时,发包人不应当再向联合体(或EPC承包条约中的设计人)索赔设计毛病造成的丢失。但是,发包人仍有权基于前期做事条约约定,单独向本联合体身份外的设计人主见违约任务。
须要提示的是,前期设计做事条约约定的违约任务和EPC承包条约约定的违约任务可能并不匹配。设计合同一般约定设计人对设计瑕疵任务的承担以设计费为限,而EPC承包条约中约定发包人供应根本资料缺点承担承包人所有实际丢失(或包括合理利润)。在这种情形下,发包人从设计人处得到的赔偿小于对施工人的赔偿,这部分差额就有可能由发包人承担。
2、施工人能否向设计人提出索赔
若设计人供应了前期做事且前期成果中涌现了毛病,施工人因此造成的用度和(或)工期丢失可能无法在发包人处充分受偿。而在EPC承包条约履行过程中发生的设计毛病,属于联合体对发包人的违约。此时,施工人不仅无法向发包人主见由于设计毛病造成的用度、工期丢失,反而须要与设计人一起向发包人承担违约任务。因此,只要设计毛病发生,施工承包人均可能遭受丢失。若丢失不可承受,施工承包人可能会向设计人索赔。关于施工人向设计人索赔的问题,须要考虑以下方面:
(1)联合体成员之间能否相互索赔
此处罚析联合体成员间相互索赔问题的条件是联合体的真实性不存在争议,即不存在名为联合体,实为转包、违法分包等干系主体之间通谋虚伪意思表示的行为。
关于联合体成员之间的关系,我国现行法律法规并未作出明确的规定。但是,《招标投标法》第三十一条第三款规定:“联合体各方应该签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的事情和任务,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”这是关于联合体内部投标协议的法律哀求,联合体在投标过程中该当同时提交联合体内部协议。根据“法无禁止即自由”的原则,联合体成员间可以就项目履行过程中产生的问题及处理办法作出约定。联合体协议对内具有约束力,是约束内部成员之间的“法律”依据。若联合体协议约定联合体成员方放弃追偿权条款,则各方亦当遵守干系约定,自行承受丢失。
在联合体协议并未限定内部追偿的情形下,只管联合体对设计毛病须要向发包人承担连带任务,但设计毛病任务在联合体内部亦应有终极承担者,联合体施工人根据联合体协议或法律规定在联合体内部可向实际承担设计事情的设计人进行追偿。
(2)施工承包人哀求设计人承担任务的办法
联合体协议是划分联合体各方之间事情职责的具有法律约束力的文件,是办理联合体各方之间轇轕的主要依据。虽然设计人因设计毛病所引发的联合体连带赔偿任务是基于EPC承包条约的,但施工人向设计人索赔的依据仍应该是联合体协议,而非EPC承包条约,即双方之间的法律关系是联合体协议轇轕,而不是培植工程施工条约轇轕。
若联合体协议事先对一方差错造成互助方丢失的环境约定了违约任务,则可按照约定处理。若联合体协议未作约定或约定不明,则须要回到法律层面探求索赔要求权的范围。
依据传统民法理论,违约危害赔偿因联合体成员方的如约差错行为引发的索赔本质上属于违约危害赔偿。《民法典》第五百八十四条规定:“当事人一方不履行条约责任或者履行条约责任不符合约定,造成对方丢失的,丢失赔偿额应该相称于因违约所造成的丢失,包括条约履行后可以得到的利益;但是,不得超过违约一方订立条约时预见到或者应该预见到的因违约可能造成的丢失。”根据上述规定,在联合体协议未约定或约定不明的情形下,可以根据设计人的差错程度确定其答允担的对施工人的赔偿任务,任务限额是在订立联合体协议时预见到或者应该预见到的因违约可能造成的丢失,也便是说,设计人可能面临的赔偿任务并不以在EPC承包条约等分割的设计费为限。
当下,国家大力推广工程总承包模式,但海内具备“双资质”企业为数不多,可以预见,以联合体形式参与工程总承包,未来将会成为常态。因此,警觉广大工程培植企业,以联合体形式参与工程总承包时,一方面要谨慎选择互助伙伴,在充分理解根本上,做到心腹知彼,互助双赢;另一方面应重视联合体协议的约定,特殊是发包人推举或指定的环境下,只管即便做到明晰联合体双方的权利、责任、职责和奖罚条款,做到面面俱到,任务到位。