一、案例索引
1、河北高院《承德天和房地产开拓有限公司与王洪震、承德市晨都建筑安装工程有限公司培植工程施工条约轇轕二审民事讯断书》，案号（2013）冀民一终字第5号，裁判日期二〇一三年三月二十六日，审判长王建伟。
2、最高院《王洪震与承德市晨都建筑安装工程有限公司、承德天和房地产开拓有限公司培植工程施工条约轇轕申说、申请民事裁定书》，案号（2013）民申字第1698号，裁判日期二〇一五年十月二十六日，审判长杨国喷鼻香。
二、案情简介
再审申请人王洪震、承德市晨都建筑安装工程有限公司（以下简称晨都公司）因与被申请人承德天和房地产开拓有限公司（以下简称天和公司）培植工程施工条约轇轕一案，不服河北省高等公民法院（2013）冀民一终字第5号民事讯断，向最高院申请再审。
当事人法律关系：天和公司是发包方，晨都公司是承包方，王洪震是实际施工人，王洪震与晨都公司是挂靠与被挂靠的关系。
王洪震完成了A区工程施工，个中，A区工程造价为2012850元，天和公司已向王洪震支付工程款1000000元，尚欠工程款1012850元。D区工程施工至地上三层半。后因天和公司未支付工程款，经王洪震催要未果，停滞了施工。天和公司、晨都公司未征得王洪震的见地，于2011年3月3日签定条约解除双方于2009年3月19日签订的施工协议，天和公司在未征得王洪震赞许，对其施工的D区1号楼地上三层半拆除，但仍利用王洪震已培植的地下室以下工程连续施工至落成。
2011年1月20日，天和公司向承德市仲裁委员会申请仲裁。承德市仲裁委员会于2011年1月24日受理该案，并于2011年3月16日委托承德建筑工程质量法律鉴定中央进行了法律鉴定，于2011年12月28日作出了“承仲裁字2011第5号”裁决书。鉴定结论为“D-1号楼工程涉及混凝土构造的所有问题，存在严重影相应用功能和主体构造的安全质量重大隐患，故该工程不宜连续施工上部构造，需由原设计单位根据检测结果进行全面打算剖析，且拿出处理见地，在所有问题整改处理完毕，确定所有隐患全部打消后，方可连续施工，以担保建筑工程质量及安全和相应的利用功能完备知足哀求。
王洪震对上述仲裁和质量鉴定均不知情。
争议的焦点：实际施工人王洪震对仲裁和质量鉴定不知情且工程已被拆除，能否主见D区1号楼地上三层半的工程价款？
三、裁判择要
（一）一审承德中院
双方紧张对D区1号楼工程的质量存在争议，天和公司依据承德市建筑工程质量法律鉴定中央1308003号鉴定报告对D区1号楼工程进行了拆除，但存在以下问题：首先该鉴定报告是天和公司的单方申请，实际施工人并不知情。天和公司、晨都公司申请对工程质量进行鉴定，并未关照王洪震到场。且晨都公司对天和公司向法院提交的与晨都公司在承德市仲裁委员会申请仲裁的2011年第5号裁决不同意作为本案的证据利用，情由是鉴定时没有实际施工人王洪震参加，仲裁裁决时短缺一方当事人王洪震。该1308003号鉴定报告并未明确必须进行拆除，仅提出对该工程不宜连续施工上部构造，需由原设计单位根据检测结果进行全面打算剖析，且拿出处理见地，在所有问题整改处理完毕，确定所有隐患全部打消后，方可连续施工，以担保建筑工程质量及安全和相应的利用功能完备知足哀求。天和公司对王洪震施工的D区1号楼地上三层半工程进行拆除，造成证据灭失落，答允担不利后果。
一审支持了王洪震D区1号楼地上三层半的工程价款的诉请。
（二）二审河北高院
本案争议的焦点是D-1号楼地上三层半的工程款问题，双方当事人对付该部分工程质量是否合格、是否应支付工程款存在争议。承德仲裁委员会2011年12月28日作出的承仲裁字（2011）第5号仲裁裁决中认定，王洪震实际施工的D-1号楼工程质量严重不合格。后晨都公司以认定工程质量不合格的鉴定结论依据不敷等缘故原由向承德中院申请撤销仲裁裁决，承德中院经审查以（2012）承立民仲字第18号民事裁定书驳回了晨都公司的撤销申请，坚持了仲裁裁决的效力。根据《最高公民法院关于民事诉讼证据的多少规定》第九条第一款第（五）项的规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，无需当事人举证，法院可以直接作为裁判的事实依据，因此本院对该事实依法予以确认。根据干系法律规定，发包人向承包人支付工程价款的要件是承包人施工培植的工程质量合格，否则对付承包人支付工程款的要求不予支持，据此一审判决天和公司、晨都公司向王洪震支付D-1号楼已被拆除的地上三层半部分工程款不当，本院予以纠正。
二审未支持王洪震D区1号楼地上三层半的工程价款的诉请。
（三）再审最高院
关于D区1号楼地上三层半的工程质量和工程价款问题。本案轇轕发生时，D区1号楼并未施工完成，也未进行竣工验收。对付地上三层半工程质量问题，在天和公司与晨都公司工程承包条约轇轕仲裁一案中，承德仲裁委员会根据天和公司的申请，委托承德建筑工程质量法律鉴定中央进行了法律鉴定，结论为“存在严重影相应用功能和主体构造的安全质量重大隐患，故该工程不宜连续施工上部构造，需由原设计单位根据检测结果进行全面打算剖析，且拿出处理见地，在所有问题整改处理完毕，确定所有隐患全部打消后，方可连续施工”。D区1号楼设计单位承德佳艺建筑工程设计有限任务公司出具书面材料，认为“现构造竖向传力体系及水平传力体系均存在严重问题，已无法进行打算剖析”。根据工程质量鉴定结论以及工程设计单位出具的剖析见地，可以认定D区1号楼地上部分工程质量不合格，并且已经无法通过对检测结果的打算剖析得出下一部整改方法，D区1号楼地上部分已经无法进行修复。对付工程质量不合格且无法通过修复连续培植的施工工程，王洪震无权要求天和公司支付工程款，原审法院未予支持王洪震对天和公司提出的支付D区1号楼地上三层半部分工程款的主见，并无不当。
最高院也未支持王洪震D区1号楼地上三层半的工程价款的诉请。
四、启迪与总结
如果案涉工程D区1号楼地上三层半的工程质量的确不合格，二审乃至最高院不支持王洪震造价的诉请是无可辩驳的。但是从程序上讲，认定D区1号楼地上3层半关键证据是王洪震并不知情的仲裁裁决和仲裁委托的工程质量鉴定报告，正如一审所述案涉工程D区1号楼地上三层半也已经被拆除，重新鉴定的可能性不存在，本案河北高院、最高院都回避了这个仲裁程序问题。王洪震即便有异异议该如何救援？
参照陕西省高等公民法院《关于审理涉及海内民商事仲裁案件多少问题的规定（试行）》第十八条“公民法院审理申请撤销仲裁裁决案件，经审查符合下列环境之一的，应该关照仲裁机构在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序：（五）应该参加仲裁确当事人，因不能归责于本人或者其仲裁代理人的事由，未参加仲裁的”之规定，让王洪震作为第三人加入，重新进行仲裁。
本案警示意义：实际施工人应该戒备在自己不知情的情形下所施工的工程被鉴定为不合格而被拆除无法讨要工程款的风险。
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